El Consejo de Estado determinó que «Ecopetrol no tiene competencia para pactar y mucho menos para imponer multas, declarar incumplimiento, terminación unilateral o liquidación de los contratos que tiene con sus proveedores o contratistas, pues estas figuras sólo son permitidas para las empresas a las que aplica el Estatuto de Contratación Estatal».
Al fallar una demanda de la Unión Temporal MA-PZ, a la que Ecopetrol le puso varias sanciones y multas, el alto tribunal dijo que «si bien la petrolera es una empresa del Estado, esta se rige por el derecho privado en sus contratos, tal y como lo determinó la Ley 1118 del 2006, y no puede actuar en su parte contractual como si gozara de potestades del Estado».
Esta decisión pone en duda gran parte de la actividad contractual de la petrolera, que acostumbra pactar y ejercer este tipo de potestades sobre sus contratistas.
El magistrado ponente, Ramiro Pazos Guerrero, de la Sección Tercera, reprochó que «Ecopetrol aduzca que sus actos contractuales no son actos administrativos, cuando lo evidente es que por más disimulados que parezcan, son decisiones unilaterales que derivan en la afectación del patrimonio económico de los afectados con esas sanciones».
Ana María Moncada, abogada apoderada de la Unión Temporal que fue contratada para instalar una cobertura en la refinería de Barrancabermeja, dijo que «en el 2008 Ecopetrol le impuso multas, le declaró el incumplimiento del contrato, le declaró la ocurrencia de un siniestro y le hizo efectiva la cláusula penal, y le liquidó unilateralmente un contrato». Frente a esto, demandaron a Ecopetrol en el Tribunal Administrativo de Bucaramanga, que inicialmente negó las medidas cautelares, decisión que acaba de ser revocada por el alto tribunal (Consejo de Estado).
Según el Consejo de Estado, «las cláusulas en las que se faculta a Ecopetrol a imponer o declarar ese tipo de exorbitancias adolecen de vicios de nulidad, incluso absoluta por objeto ilícito, al contravenir normas de derecho público y de carácter imperativo». En otras palabras, las diferencias que pueda haber entre Ecopetrol y sus contratistas se deben dirimir ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Esta decisión del Consejo, según Moncada, «deberá ser tenida en cuenta en todas las entidades estatales que se rigen por el derecho privado / civil y comercial, es decir, las que se encuentran exceptuadas de aplicar la Ley 80 de 1993 (Estatuto de Contratación Estatal) y que no cuenten con una autorización legal expresa para ejercer esas potestades públicas. Ese es el caso de Ecopetrol, de universidades públicas, de empresas de servicios públicos domiciliarias sin autorización de inclusión de exorbitancias por las comisiones de regulación, entre muchas otras”.
